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최서원 특검법의 10가지 위헌요소
최서원 특검법의 10가지 위헌요소
  • 관리자
  • 승인 2017.07.21
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박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률의 위헌성
1. 개별사건법률로서 평등원칙 위반
 
 특검법 제2조는 최순실(최서원) 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건에만 적용되고 유사한 상황의 다른 불특정 다수의 사건에 적용될 가능성을 배제하고 있어 제정 당시 이미 적용의 범위가 확정되거나 확정될 수 있는 내용의 것이어서 '개인대상법률'이며 '개별사건법률'이다. 특정 규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니지만, 개별사건법률은 개별사건에만 적용되므로 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이다. "법률은 일반적으로 적용되어야지 어떤 개별사건에만 적용되어서는 아니된다"는 개별사건법률금지의 원칙은 헌법상의 평등원칙에 근거한 법원칙으로서 그 기본정신은 입법자에 대하여 기본권을 침해하는 법률은 일반적 성격을 가져야 한다는 형식을 요구함으로써 평등원칙위반의 위험성을 입법과정에서 미리 제거하려는데 있다. 국회는 그 동안 대통령 측근이나 고위공직자 등 국민적 관심이 집중된 대형 비리사건에 있어 검찰 수사의 공정성과 신뢰성 논란이 증폭될 때마다 여러 차례 걸쳐 특별검사제도를 도입하여 운용하였으나, 특별검사제도를 도입하기 위한 근거 법률을 제정하는 과정에서 그 도입 여부 및 특별검사의 수사 대상, 추천권자 등을 둘러싸고 여야 간에 정치적 공방이 끊이질 않았고, 결과적으로 특별검사의 수사 결과에 대한 불신으로까지 이어졌다. 그리하여 미리 특별검사제도의 발동 경로와 수사대상, 임명 절차 등을 법률로 제정해 두고 문제가 된 사건이 발생되면 곧바로 특별검사를 임명하여 최대한 공정하고 효율적으로 수사할 수 있도록 상설 특별검사제도의 도입 근거를 마련하고 특별검사에게 국회가 본회의에서 의결한 사건 등에 대한 수사권한 등을 부여하기 위하여 2014. 3. 18. 특검법을 제정하였고, 2014. 6. 19.부터 동법률을 시행하게 되었다. 이와 같이 공정하고 효율적으로 특별검사제도를 운용하기 위하여 일반법의 성격을 가지는 특검법을 제정한지 몇 년도 채 지나지 않아 동법을 적용할 수 있는 가능성이 있는 사안임에도 불구하고 이 사건 법률을 개별사건법률로써 제정한 것은 차별적 규율을 정당화 할 수 있는 합리적인 이유를 찾기가 어렵다. 
 
2. 신체의 자유(불법한 심문을 받지 않을 권리)침해 및 과잉금지원칙위반
 
  헌법 제12조 제1항 2문 전단은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 심문을 받지 아니한다”라고 규정하여 신체의 자유(불법한 심문을 받지 않을 권리)를 국민의 기본권으로서 보장하고 있다. 그러나 특검법은 개별사건법률에 해당하여 차별적인 규율을 정당화 할 수 없어 평등원칙에 위반된다. 일반법인 특검법으로도 범죄수사와 공소제기 등에 있어 특정사건에 한정하여 독립적인 지위를 가지는 특별검사에 의한 직무수행이 가능한 점에서 이 사건 법률 제2조는 침해의 최소성에 위반된다. 위헌적인 법률에 근거하여 심문이 이루어짐으로써 국민의 신체의 자유(불법한 심문을 받지 않을 권리)가 침해되는 정도는 매우 중대하므로 이 사건 법률 제2조에 따른 사건의 진상규명을 위한 공익과의 법익의 균형성도 갖추지 못했다. 따라서 이 사건 법률 제2조에 의하여 수사대상이 되어 심문을 받는 것은 과잉금지원칙에 위반되는 불법적인 심문, 즉 위헌적인 혹은 위법한 심문이라고 보이며, 청구인의 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리)가 침해된 것이다.   
 
3. 적법절차원칙 위반
 
 헌법 제12조 제1항 2문 후단은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”라고 규정하여 적법절차원칙을 헌법적 원리로 선언하고 있다. 적법절차원칙은 피고인이나 피의자의 신체의 자유를 제한하기 위해서는 형식적인 절차뿐 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 법률에 의하여야 한다는 것이다. 일반법적 성격을 가지는 특검법의 활용가능성이 있음에도 불구하고 동법이 시행된 지 몇 년이 채 지나지 않아 다시 특별법을 제정하여 특검법 입법 전의 상태로 회귀하는 것은 공정하고 효율적인 특별검사제도를 운용하려는 특검법의 입법취지에 정면으로 반하는 것이고, 동법의 실효성을 상실시키는 결과를 초래한다는 비판을 면할 수 없다. 
 
4. 헌법 제27조 제1항 공정한 재판을 받을 권리 침해
 
 우리 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있다. 여기서 “법률에 의한 재판”이라 함은 합헌적인 법률로 정한 내용과 절차에 따라, 즉 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판을 의미하고, 형사재판에 있어서 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판이라고 하려면, 적어도 그 기본원리라고 할 수 있는 죄형법정주의와 적법절차원칙에 위반되지 아니하는 실체법과 절차법에 따라 규율되는 재판이 되어야 할 것이다. 그러나 평등원칙에 위반한 법률에 공소제기에 따른 재판절차가 진행되는 것은 합헌적인 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것이다. 
 
 
5. 법률의 명확성 원칙 위반
 
 명확성원칙은 헌법상 내재하는 법치국가원리로부터 파생될 뿐만 아니라 국민의 자유와 권리를 보호하는 기본권보장으로부터도 도출되는 바, 헌법 제37조 제2항에 의거하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률이 명확하게 규정되지 아니하면, 법규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 국민이 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다. 명확성의 원칙에서 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니지만 죄형법정주의가 지배되는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다. 그러나 특검법 법률 제2조 제15호는 “제1호부터 제14호까지의 사건의 수사과정에서 인지된 관련 사건”이라고 규정하는바, 이러한 예시적 입법형식의 경우 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다. 더구나 죄형법정주의의 원칙에 위배될 수 있으므로 예시적 입법형식이 법률 명확성의 원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 하지만 특검법은 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있지 못하다. 따라서 “인지된 관련 사건”은 그 의미가 지극히 포괄적이고 추상적이어서 법률적용자의 자의적·차별적 적용에 의하여 악용될 소지가 있으며, 그 의미가 무엇이고 그 범위를 어디까지 인정할 것인지 판단하기가 애매하고 어려워 어떤 행위가 수사대상이 되는 행위인지 수범자가 예측할 수 없는 상황에 놓이게 하므로 명확성의 원칙에 반한다. 
 
6. 평등원칙 위반
 
 헌법이 선언하고 있는 “법 앞에 평등”이란 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등을 뜻하는 것 외에도 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명령하는 이른바 법내용상의 평등 또한 의미한다. 특검법 제2조에서 “특별검사의 수사대상을 국회가 정치적 중립성과 공정성 등을 이유로 특별검사의 수사가 필요하다고 본회의에서 의결한 사건 또는 법무부장관이 이해관계 충돌이나 공정성 등을 이유로 특별검사의 수사가 필요하다고 판단한 사건”으로 규정한 것과 달리 이 사건 법률 제2조에서 특별검사의 수사대상을 특정하여 규정하였다. 특검법이 특별검사의 수사대상을 국회 또는 법무부장관의 판단에 따르도록 규정한 것은 특별검사에 의한 수사는 정치적 중립성과 공정성 등을 이유로 예외적으로만 행하여지는 것이기 때문에 이를 함부로 남용하지 못하도록 하기 위한 것으로 판단된다. 그런데 이 사건 법률 제2조 제15호는 “제1호부터 제14호까지의 사건의 수사과정에서 인지된 관련 사건”이라고 포괄적이고 추상적으로 규정함으로써 수사과정에서 인지된 관련 사건이라고 특별검사가 판단하기만 하면 국회의 본회의 의결 또는 법무부장관의 판단 없이 특별검사의 수사대상으로 삼을 수 있도록 되어있다. 이는 일반 특검법에 의한 수사대상과 이 사건 법률에 의한 특별검사의 수사대상 사이에 차별이 존재하는 것으로 보아야 한다. 헌법재판소는 평등권위반에 대한 심사기준으로서 원칙적으로 자의금지의 원칙을 적용하나, 헌법 스스로가 평등원칙을 구체화하고 있거나, 차별로 인해 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에는 원칙적으로 엄격한 비례의 원칙을 적용하고 있다. 그러나 특검법 제2조 제15호에 의하여 특별검사에 의하여 인지된 관련 사건이기만 하면 특별검사의 수사대상이 되는 것이어서 차별이 존재하는 바, 이에 따라 후자의 경우 불법적 심문을 받지 않을 권리, 재판청구권 등에 대하여 중대한 제한을 초래하는 것이다.              
다.
 
이 사건 법률 제2조 제15호는 특별검사의 수사과정에서 인지된 관련 사건도 특별검사의 수사대상으로 삼도록 규정하고 있는바, 진상 규명을 위하여 특별검사의 수사가 필요하다면 특검법 제2조에 따라 국회 본회의 의결 또는 법무부장관의 판단에 따라 특별검사의 수사대상으로 하는 것이 가능함에도 불구하고 전술한 바와 같이 명확성의 원칙 및 평등원칙에 위반되는 “인지된 관련 사건”이라는 문구를 두고 있습니다. 이에 따라 특검법 제2조에 따른 국회 등의 통제가 없이 이 사건 법률 제2조 제15호에 따라 특별검사의 수사대상이 확대된다면, 위헌적인 법률에 따라 특별검사의 수사가 진행되는 것이어서 법률내용의 합리성과 적정성 보장이라는 실체적 적법절차원칙을 위반하는 것이라고 판단된다. 
 
7. 국회의 국정통제권 침해
 
 특별검사제도는 정치적 성격이 강한 사건에서 대통령이나 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 공소제기·공소유지가 되게 함으로써 정치적 중립성 및 공정성을 확보하기 위하여 예외적으로 인정되는 사법절차라 할 것이다. 그러나 예외적 제도이므로 어떤 경우에 적용되는지에 관하여 그 범위가 명확하게 규정될 필요가 있다. 그런데 국회가 정치적 중립성과 공정성 등을 이유로 특별검사의 수사가 필요하다고 본회의에서 의결한 사건이 아니라 비교적 용이하게 특별검사의 자의적 판단만으로도 수사대상이 확장될 가능성이 내포되어 있다. 이는 국회 본회의 의결 등이 있는 경우에만 특별검사제도가 발동되는 것을 잠탈할 가능성이 있어 예외규정의 자의적 확대적용이 된다면 국회가 감시·견제기관으로서 가지는 국정통제권을 침해한 것이다.
 
8. 국민주권원리 위반여부
 
특별검사의 자의적 판단으로 인지한 사건에 까지 수사권이 발동된다면 특별검사제도의 적용범위가 확대될 가능성이 있다. 그렇다면 국회의 국정통제권 침해는 물론 국회의 권한이 침해되는 것이어서 대의제하의 국민주권원리에도 위반된다.
 
9. 권력분립원리 위반
 
 권력분립이란 국가권력을 그 성질에 따라 여러 국가기관에 분산시킴으로써 권력 상호간의 견제와 균형을 통하여 국민의 자유와 권리를 보호하려는 통치구조의 구성원리이며, 우리 현행 헌법은 국회·행정부·법원의 권능행사가 견제·균형·통제의 원리에 입각하여 있다. 특별검사제도는 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 제도적 견제장치로서 권력형 부정사건이나 정치적 성격이 강한 사건에서 대통령이나 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 공소제기·공소유지가 되게 함으로써 행정부에 대한 입법부의 견제를 통하여 법의 공정성 및 사법적 정의를 확보하는 것이 그 취지이다. 
 그런데 특검법 제3조 제2항은 대통령이 특별검사를 임명하기 위하여 후보자추천을 받을 때 원내교섭단체 중 더불어민주당 및 국민의당에 서면으로 의뢰하여야 하고, 동조 제3항 및 제4항에 따르면 위 당이 합의한 2명이 후보 가운데 1명을 특별검사로 임명하도록 되어있다. 입법부의 행정부에 대한 견제와 통제라는 특별검사제도의 본래의 취지에 부합하기 위하여는 특별검사 임명절차의 정치적 중립성과 공정성이 담보되어야 할 것임에도 불구하고 야당 전체도 아닌 정의당과 무소속 의원을 제외한 더불어민주당 및 국민의당에게만 부여한 것은 정치적 중립성과 공정성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 정치적 중립성 및 공정성을 위반하여 입법부의 행정부에 대한 국정통제권을 침해하고, 이는 곧 권력분립원칙에도 위배된다.
 
10.   무죄추정의 원칙 위배여부
 
헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”라고 하여 무죄추정의 원칙을 규정하고 있고, 형사피의자도 당연히 무죄추정을 받는다고 해석된다. 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 안 된다는 것이고, 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 함을 말한다. 여기의 “불이익”에는 형사절차상의 처분뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 처분도 포함되는 것인데, 전술한 바와 같이 이 사건 법률 제12조의 대국민보고에 의하여 청구인의 인격권(명예권)이 침해되는 것은 유죄의 판결이 확정되기 전에 불이익을 입히는 것이고, 동법 제11조의 대통령과 국회에 대한 사건의 처리보고에 의하여도 국민의 알권리가 충족될 수 있다는 점에서 그 불이익이 최소한도를 넘어 비례의 원칙에도 위반되는 것이어서 무죄추정의 원칙에 위배된다. 
 
 
 
 

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