특별검사와 적법절차
특별검사와 적법절차
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  • 승인 2017.10.31
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2017. 12. [헌법수호애국시민연합 제3차 세미나]

 

특별검사와 적법절차

 

 

변호사 김 기 수

자유와통일을향한변호사연대 공동대표

 

 

1. 보통법으로서의 특검법이 제정된 경위

 

. 한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률

 

위 법률이 당시 처분적법률로서 위헌인지 여부에 대해서는 처분적법률이기는 하나 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해 사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다는 이유로 합헌결정을 함

 

특별검사의 임용에 입법무가 관여하는 것도 본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다는 이유로 합헌판결을 내림

 

 

단 특별검사가 참고인에게 지정된 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있게 하고 참고인이 정당한 이유 없이 위 동행명령을 거부한 경우 천만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정한 이 사건 법률 제6조 제67, 18조 제2(이하 이 사건 동행명령조항이라 한다)이 영장주의 또는 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 평등권과 신체의 자유를 침해한다고 하여 위헌판결함

 

특별검사가 공소제기한 사건의 재판기간과 상소절차 진행기간을 일반사건보다 단축하고 있는 이 사건 법률 제10조가 재판기간을 지나치게 단기간으로 규정함으로써 재판당사자의 방어권을 부당하게 침해할 염려가 있어 청구인들의 평등권과 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 무죄추정원칙에 위배되지 않는다는 합헌결정을 내림

 

. 특별검사의 임명 등에 관한 법률제정경위

 

2013425일 최원식의원이 대표발의한 상설특별검사의 임명 등에 관한 법률안

2013612일 서기호의원이 대표발의한 상설특별검사의 임명 등에 관한 법률안

2013628일 김도읍의원이 대표발의한 특별검사의 임명 등에 관한 법률안

 

법률제안이유

 

대통령 측근이나 고위공직자 등 국민적 관심이 집중된 대형 비리사건에 있어 검찰 수사의 공정성과 신뢰성 논란이 증폭될 때마다 여러차례 걸쳐 특별검사제도를 도입하여 운용한 바 있음.

 

그런데 지금까지는 특별검사제도를 도입하기 위한 근거 법률을 제정하는 과정에서 그 도입 여부 및 특별검사의 수사 대상, 추천권자 등을 둘러 싸고 여야 간에 정치적 공방이 끊이질 않았고, 결과적으로 특별검사의 수사 결과에 대한 불신으로까지 이어져 왔음.

 

따라서 이제는 그때그때 개별 법률을 제정하는 것보다 특별검사제도의 발동 경로와 수사대상, 임명 절차 등을 미리 법률로 제정해 두고 문제가 된 사건이 발생되면 곧바로 특별검사를 임명하여 최대한 공정하고 효율적으로 수사할 수 있도록 하는 상설특별검사제도의 도입이 필요한 상황임.

 

이에 상설특별검사제도의 도입 근거를 마련하고 특별검사에게 국회가 본회의에서 의결한 사건 등에 대한 수사권한 등을 부여하기 위하여 본 법률안을 제안함.

 

법안내용(2014. 3. 18. 제정)

 

. 이 법은 범죄수사와 공소제기 등에 있어 특정사건에 한하여 독립적인 지위를 가지는 특별검사의 임명과 직무 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 함(안 제1).

 

. 특별검사는 국회가 정치적 중립성과 공정성 등을 이유로 특별검사의 수사가 필요하다고 본회의에서 의결한 사건, 법무부장관이 이해충돌이나 공정성 등을 특별검사의 수사가 필요하다고 판단한 사건을 수사의 대상으로 함(안 제2).

 

. 특별검사의 수사가 결정된 경우 대통령은 특별검사후보추천위원회에 지체없이 2명의 특별검사 후보자 추천을 의뢰하고 추천을 받은 날부터 3일 내에 추천된 후보자 중에서 1명을 특별검사로 임명함.(안 제3).

 

. 특별검사후보추천위원회는 국회에 두고, 위원은 법무부 차관, 법원행정처 차장, 대한변호사협회장, 기타 학식과 덕망이 있고 각계 전문 분야에서 경험이 풍부한 사람으로서 국회에서 추천한 4명 중에서 국회의장이 임명하거나 위촉(안 제5).

 

. 대통령은 결격사유가 발견된 경우, 직무수행이 현저히 곤란한 신체적·정신적 질환이 있다고 인정되는 경우 등의 사유가 있을 경우 외에는 특별검사나 특별검사보를 해임할 수 없음(안 제15).

 

헌법재판소는 권력기관 사이의 3권분립에 따른 견제와 균형의 원리에 따라 검사의 수사권 기소독점주의를 보완할 제도로 특검법 자체는 합헌으로 판시하였으나 개별적으로 수사대상에 해당하는 참고인 등에 대해서 적법절차를 어겨가면서까지 확대된 동행명령영장 등에 대해서는 위헌으로 판시하여 국가권력으로부터의 공권력행사와 관련된 부분에 대해서는 헌법상의 적법절차원칙을 유지하고 있음을 알 수 있음

 

요약하면 국가와 개인간의 관계는 적법절차가 엄격이 적용됨

 

 

2. 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률과 일반법으로서의 특별검사의 임용 등에관한법률의 차이점

 

 

3(특별검사임용절차)

2조에 따라 특별검사의 수사가 결정된 경우 대통령은 제4조에 따라 구성된 특별검사후보추천위원회에 지체 없이 2명의 특별검사 후보자 추천을 의뢰하여야 한다.

특별검사후보추천위원회는 제1항의 의뢰를 받은 날부터 5일 내에 15년 이상 법원조직법 42조제1항제1호의 직에 있던 변호사 중에서 재적위원 과반수의 찬성으로 2명의 후보자를 서면으로 대통령에게 추천하여야 한다.

대통령은 제2항의 추천을 받은 날부터 3일 내에 추천된 후보자 중에서 1명을 특별검사로 임명하여야 한다.

4(특별검사후보추천위원회)

특별검사 후보자의 추천을 위하여 국회에 특별검사후보추천위원회(이하 이 조에서 "추천위원회"라 한다)를 둔다.

추천위원회는 위원장 1명을 포함하여 7명의 위원으로 구성한다.

위원장은 제4항에 따른 위원 중에서 호선한다.

위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 국회의장이 임명하거나 위촉한다.

1. 법무부 차관

2. 법원행정처 차장

3. 대한변호사협회장

4. 그 밖에 학식과 덕망이 있고 각계 전문 분야에서 경험이 풍부한 사람으로서 국회에서 추천한 4

 

최순실특검법

3(특별검사의 임명) 국회의장은 제2조 각 호의 사건을 수사하기 위하여 이 법 시행일부터 3일 이내에 1명의 특별검사를 임명할 것을 대통령에게 서면으로 요청하여야 한다.

대통령은 제1항에 따른 요청서를 받은 날부터 3일 이내에 1명의 특별검사를 임명하기 위한 후보자추천을 원내교섭단체 중 더불어민주당 및 국민의당에 서면으로 의뢰하여야 한다.

2항의 더불어민주당 및 국민의당은 제2항에 따른 특별검사후보자추천의뢰서를 받은 때에는 의뢰서를 받은 날부터 5일 이내에 15년 이상 판사 또는 검사의 직에 있었던 변호사 중에서 더불어민주당 및 국민의당이 합의한 2명의 특별검사후보자를 대통령에게 서면으로 추천하여야 한다.

대통령은 제3항에 따른 특별검사후보자추천서를 받은 때에는 추천서를 받은 날부터 3일 이내에 추천후보자 중 1명을 특별검사로 임명하여야 한다.

 

11(재판기간 등)

특별검사가 공소제기한 사건의 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소제기일부터 6개월 이내에, 2심 및 제3심에서는 전심의 판결선고일부터 각각 3개월 이내에 하여야 한다.

 

최순실특검법

10(재판기간 등) 특별검사가 공소제기한 사건의 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소제기일부터 3개월 이내에, 2심 및 제3심에서는 전심의 판결선고일부터 각각 2개월 이내에 하여야 한다.

 

 

최순실특검법에만 존재

12(사건의 대국민보고) 특별검사 또는 특별검사의 명을 받은 특별검사보는 제2조 각 호의 사건에 대하여 국민의 알권리 보장을 위해 피의사실 외의 수사과정에 대해 언론브리핑을 실시할 수 있다.

 

 

또한 3권분립의 원리에 따른 견제와 균형이라는 취지에서 합헌성이 인정되었을 뿐임에도 이 번 최순실 특검법은 특별검사는 특정 정당에 대해서 권한을 부여함으로 인하여 정치적으로 특별검사가 활용될 우려가 커짐에 따라 검찰의 정치적중립성이 훼손되고 정치가 사법절차에 관여한 것으로 이는 헌법상 적법절차 조항 및 사법의 정치적중립성, 검찰의 정치적 중립성을 훼손한 것은 물론 수사대상 인물에 대한 수사를 특정정당의 정치적 입장에 따라 진행될 가능성이 열림에 따라 적법절차를 위반한 것은 물론 삼권분립의 정신을 정면으로 훼손한 것이 되었다.

 

최순실특검법의 경우에는 이미 보통법, 일반법률로서의 특별검사임용등에관한법률에 따라 특별검사를 임용하지 아니하고 다시 정치적이해관계에 따라 특별법을 제정하였음

 

상설특별검사제도를 활용하지 않고 다시 특별법으로 만들어 이 사건 최순실 사건을 수사하려는 이 번 특검법은 처분적법률을 반드시 만들어야 할 필요성이 없음에도 불구하고 그 때그때의 정치적요구에 따라 제정된 것으로서 위헌으로 판단이 됨

 

특히 국민의 기본권이 침해될 때는 반드시 적법절차를 지켜야 하면 기본권의 침해는 최소한 침해, 비례의 원칙 특히 본질적 내용이 침해되어서는 아니됨에도 불구하고 특별검사의 임용에 과한 3권 간에 견제와 균형보다는 수사대상인물에 대한 수사과정을 대국민보고를 하도록 하여 국민의 기본권을 본질적으로 침해함은 물론 헌법상 무죄추정의 원칙을 정면으로 위배하였을 뿐 아니라 과잉금지의 원칙 역시 위반하였다.

 

 

적법절차에 따라 판사로부터 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하여 제1심 판결의 선고는 공소제기일로부터 3개월내에 선고하도록 하고 항소심 상고심도 판결선고일로부터 2개월내에 선고하도록 규정하고 있어 일반 형사재판에 비하여 재판기간의 절반을 단축시켜 재판받을 권리의 본질적 내용을 침해하고 변호인의 조력을 받을 권리 등 헌법상 적법절차 조항을 위반함

 

최순실특검법이 수사대상으로 삼고 있는 것은 특검범 제2조 수사대상에서 보듯이 정치적 이슈를 내포하고 있는 사건이 전혀 없고 단순히 대통령측근의 비리 또는 의혹에 대한 것이 전부일 뿐이므로 이는 형사소송절차에 따른 수사과 재판으로서 충분할 것임에도 여론이나 정치적 압박을 위한 권력탈취수단으로서 여론몰이를 위한 대국민보도를 합법화함으로서 검찰을 정치권력의 시녀로 만드는 시도에 다름이 아니다.

 

3. 대통령에 대한 검찰수사는 위헌이며 대통령이 검찰수사를 수용하는 결단 역시 위헌적인 것이므로 철회되어야 한다.

 

대한민국헌법 제84조는 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상 소추를 받지 아니한다라고 하여 대통령이 국헌을 문란한 경우가 아니면 수사대상이 될 수 없음을 명확히 하고 있다.

 

헌법이 이와 같이 대통령에 대한 수사를 금지하고 있는 이유는 대통령은 국가의 원수이며 외국에 대하여 국가를 대표할 뿐 아니라 국가를 보위할 책임이 있을 뿐만 아니라 국군통수권자로서 국가안위의 최종, 최고의 의사결정권자로서 국가와 국민을 보호할 막중한 의무를 부여받고 있기 때문이다.

 

내란과 외환이외의 범죄에 대하여 대통령 재직 중 소추기관의 수사가 진행된다면 국정운영에 막대한 차질이 생기거나 국가 안보에도 심각한 영향을 미칠 수가 있다. 국정을 운영하는 과정에서 발생하는 측근의 비리가 생길 때마다 대통령을 조사하고 청와대를 압수수색해야한다는 언론의 보도는 헌법적대적인 의견일 뿐 아니라 법치주의의 근간에 반하는 주장일 뿐이다.

 

따라서 최근 대통령이 검찰수사를 수용하는 태도를 보인 것은 매우 잘못된 것이며 이 또한 즉시 철회되어야 한다. 대통령이 검찰수사를 수용함으로서 헌법적 법적안정성이 크게 훼손되고 헌법상 권력기관의 위상이 전도되는 기현상이 발생하였다. 최근 검찰이 막무가내식 묻지마 공소장을 청와대에 던진 것은 이 현상을 역설적으로 잘 설명해준다. 대통령은 즉시 잘못된 위헌적 검찰수사수용을 즉시 철회하고 헌법을 수호해야할 국가적 책무를 다시 인식하여야 할 것이다.

 

측근의 비리가 생길 때마다 대통령을 조사할 수 있다고 한다면 검찰수사권의 정치적독립은 보장되기 어려운 점도 있다. 검찰이 현직 대통령을 수사대상에 놓을 수 있다고 한다면 그 검찰은 정치검찰에 다름이 아닌 것이다. 지난 반세기 민주화 과정에서 검찰의 정치적 성향에 대한 수 많은 비판이 있었다.

 

그런데 측근비리를 파헤치기 위하여 대통령까지 수사해야한다는 주장은 결국 검찰에 대하여 스스로 정치검찰이 되라고 부추기는 셈이 된다.

 

갈등이나 비리, 적폐는 법치주의원칙에 따라 엄정하게 처리되고 수사되어야 함은 너무나 당연하다. 그러나 어떤 경우에도 검찰의 권력화를 초래하고 국정운영에 지장을 초래하는 대통령에 대한 검찰수사촉구는 매우 위험한 주장이다. 만약 그러한 위험한 주장을 과거 민주화운동을 주도했던 사람들이 주장한다면 그 것을 결국 자신이 세운 공든 탑을 허물어버리는 자기부정에 다름이 아님을 명심해야 한다.

 

4. 의회독재시대를 청산하고 3권분립의 헌법정신으로 복귀하자

 

18대국회의 국회선진화법, 19대국회의 사회적경제기본법 입법시도 등 위헌적 법률을 양산해내고 있다. 대의제의 취지를 몰각한 정치인들이 광장으로 쏟아져 나와 여론정치를 추종하고 있다. 대의제에 따라 선출된 사람들이 스스로 엄중한 책임을 지고 다수결에 의한 결정을 내리고 정치적 책임을 지려하지 않고 군중과 대중의 뒤로 숨고 있다.

 

87년 헌법의 본질은 적법절차조항이다. 적법절차를 무시할 때 정치는 물론 국가의 안위는 보장될 수 없다. 지금 적법절차를 외면하고 대통령의 하야를 외치고 무리한 수사를 강행하려는 세력들이 과연 민주화세력들이라고 할 수 없다. 민주화는 중산층이된 일반국민들이 성취한 것이지 그들 운동권세력이 쟁취한 것이 아님은 작금 지금의 그들의 행태를 관찰해보면 쉽게 할 수 있다.

 

국회독주를 넘어 걸핏하면 데모데에 휩쓸려 떼법에 동조하는 국회세력에 대하여 국민들은 저항권을 적극적으로 행사하여 국회해산을 요구해야할 시기이다.

 


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