탄핵소추의 위헌성
탄핵소추의 위헌성
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  • 승인 2017.10.23
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- 위헌적인 수사와 의결에 기초한 탄핵소추는 헌법수호제도로서의 본취지를 배반한 것

탄핵소추의 위헌성

 

 

- 위헌적인 수사와 의결에 기초한 탄핵소추는 헌법수호제도로서의 본취지를 배반한 것

 

 

도태우 변호사 (자유와통일을향한변호사연대 정책위원장)

 

 

1. 탄핵은 헌법수호제도이다.

 

탄핵제도는 평상시의 사후교정적 헌법수호제도이다. 고위공직자들이 헌법에 위반되는 행위를 한 경우 탄핵심판을 통해 그들을 공직에서 추방하는 제도인 것이다. 그럼에도 헌법을 수호하고자 하는 탄핵심판이 위헌적인 수사와 위헌적인 소추의결 과정에 기반하고 있다면 이는 제도의 취지를 몰각한 것이며, 모순되고 부당한 탄핵이라 할 것이다.

 

2. 위헌적인 수사에 기초한 탄핵소추의 부당성

 

. 영장주의 위반

 

대한민국 헌법 제12조 제3항은 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 우리나라에서 영장주의는 법률상의 원칙 수준이 아니라 헌법규범적인 차원으로 격상되어 있다. 이는 과거 오랜 권위주의 정부 하에 이루어진 뼈아픈 역사적 경험을 토대로 1987년 헌법개정시 삽입된 것이다. 우리 헌법은 검사의 신청과 법관의 발부라는 형식적 기준에 만족하지 않고 적법한 절차(due process of law)”에 따른 영장일 것을 명시하여 실체적 정당성과 내용적 적법성까지 갖춘 영장을 제시하여야 함을 강조하고 있다.

 

국정농단에 기한 탄핵이라는 초유의 사태를 불러 온 출발은 최순실(본명 최서원, 이하 최순실로 칭함)의 것이라고 주장된 태블릿PC(이하 태블릿이라 약함)와 그 안에 담겨 있다고 주장된 200여 개 파일들이었다. 그러나 최초 보도 후 두 달이 지난 지금도 문제의 태블릿 입수 경위는 점증되는 의혹에 싸여 있으며, 검찰의 취득 또한 영장주의 규정을 명백히 위반한 것이다.

 

검찰은 우선 문제되는 태블릿이 두 대인지 한 대인지에 대해서조차 공식적인 입장을 내놓지 않고 있다. 영장이 없었던 것은 분명하며, 고영태와 JTBC 둘 다 혹은 하나로부터 임의제출 받는 형식을 택했다는 입장으로 보인다. 그러나, 고영태가 제출한 태블릿은 아무 내용이 없는 것이었다고 하고, 검찰은 이를 공식적으로 부인한 바가 없다. 그렇다면 핵심적으로 문제되는 것은 JTBC가 제출한 태블릿인데, 검찰은 제출된 태블릿의 소유자를 최순실로 단정하는 입장이기에 아래 200910092 판례의 취지와 같이 JTBC의 입수(습득) 경위를 밝혀 정당한 소지자 또는 보관자임을 확인하지 않은 상태에서 JTBC로부터 임의제출 받는 것만으로는 영장 없는 압수 취득이 정당화될 수 없다고 할 것이다.

 

형사소송법 제218조는 사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (출처 : 대법원 2010.01.28. 선고 200910092 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)] > 종합법률정보 판례)

 

 

나아가 JTBC 방송이 보여준 임의제출 확인서에는 본인은 법률위반(뇌물죄) 피의사건 관련하여 서울중앙지방검찰청 000에서 아래 물건을 임의로 제출함을 확인합니다라고 쓰여져 있다. 이는 피의자 본인이 아닌 JTBC가 받은 확인서일 수 없다. JTBC는 제3자의 태블릿 임의제출 확인서를 자신들의 것인양 보도하고, 이 확인서의 보도에 협조했을 검찰은 모든 혼란과 의혹제기에 묵묵부답으로 일관하고 있다.

 

결국 검찰에게는 한 대이든 두 대이든 적법한 영장을 통해 압수한 200여 개 파일이 든 태블릿이 없는 셈이다. 검찰은 이제 와서 문제의 태블릿에 대한 공개적인 검증과 감정 일체를 거부하고 있다. 태블릿이 국정농단이라는 탄핵의 틀을 형성하는 결정적인 계기였다는 점을 생각해 볼 때, 영장주의를 규정한 헌법의 명문을 어기고 취득한 정체불명의 태블릿에 기반한 탄핵소추는 근본적으로 부당하다.

 

. 적법절차 원리 위반 - 위법수집증거배제법칙과 독수독과의 법칙

 

대한민국 헌법 제12조 제1항은 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 하여 적법절차 원리를 천명하고 있으며, 그 원리에 따라 형사소송법 제308조의2적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 하여 위법수집증거배제법칙을 명시하고 있다.

 

나아가 판례는 일관되게 위법수집증거의 파생증거 또한 증거능력을 인정할 수 없다고 하여 독수독과(毒樹毒果)의 법칙을 받아들이고 있다.

 

피고인이 체포된 상태에서 적법한 절차에 따라 발부된 압수·수색영장 없이 경찰관이 피고인의 숙소를 수색·압수하였다면, 그로 인한 압수물은 위법수집증거에 해당하고 그에 대한 감정결과 역시 위법수집증거의 파생증거에 해당하므로 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례.(출처 : 창원지방법원 2008.02.12. 선고 20071311 판결[마약류관리에관한법률위반(향정)] > 종합법률정보 판례)

 

 

태블릿은 JTBC128일자 해명보도를 통해 보더라도 절도 범행을 통해 획득된 것이다. 이는 명백한 위법수집증거이며, 적법절차 헌법원리에 위배되므로 태블릿과 태블릿으로 인한 추가 획득 증거에 기초한 탄핵소추 의결은 적법절차 헌법원리를 위반한 것으로 부당하다고 할 것이다.

 

. 자백강요 의혹

 

헌법 제12조 제2항은 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 규정하여, 자백의 강요를 헌법적으로 금지하고 있다.

 

검찰은 두 달에 가까운 수사기간 내내 태블릿 실물을 보여주지 않으면서 지속적으로 최순실에게 태블릿이 최순실 당신 것이 맞는데 왜 인정하지 않느냐고 심문해 온 것으로 알려져 있다. 실물제시, 영사콜 기반 번호와 로밍 요금 납부자 파악이라는 피의자의 정당한 요구 사항은 묵살되었다고 한다. 이는 사실상 자백강요의 의혹이 농후한 정황이다. 문제된 태블릿의 입수 경위조차 불분명한 상황에서 태블릿의 진정한 소유자를 밝히려는 과학적이고 객관적인 보강수사를 외면한 채 벌어진 이러한 수사 진행은 짜맞춘 결론에 끼워넣기 위한 자백 강요적인 것으로, 헌법이 명시적으로 금하고 있는 위헌적인 수사로 평가될 수밖에 없다.

 

. 검찰의 정치적 중립성 위반

 

검찰은 태블릿의 통신 개통자가 김한수임에도 처음부터 최순실의 태블릿으로 단정했다. 김한수조차 최순실에게 준 적이 없다고 진술했음에도 검찰은 이를 거짓말로 몰고 김한수가 최순실에게 생일선물로 준 것이라며 일방적으로 단정지었다. 그렇다면 으레 따랐어야 할 김한수와 최순실의 대질신문 절차는 진행하지 않았다. 고영태, 차은택 등 수많은 증인들이 최순실은 태블릿을 사용할 줄 모른다고 진술했음에도 검찰의 일방적인 단정은 바뀌지 않았다. 카톡방의 주인 위치가 뒤바뀌어 있는 등 모순된 증거가 많이 현출되었음에도 아무런 해명 없이 애초의 단정을 유지했다. 그러다 의혹이 커지고 감정 요구가 대두되자 증거목록에 올리기를 회피하며 태블릿의 검증과 감정을 거부하고 있다. 이는 도저히 정상적인 수사관행으로 볼 수 없는 편향적인 행태이다. 관련 검찰의 정치적 중립성이 심하게 의심스러운 상황일 수밖에 없다. 검찰은 공무원으로서 정치적 중립성이 보장됨과 동시에 이를 유지할 헌법적 의무가 있으며, 준사법기관으로서 국회와 행정부 사이에서 권력분립의 헌법원리를 실천할 의무가 있다. 그러나 검찰은 태블릿 입수에서 탄핵소추에 이르기까지 이러한 헌법상의 의무와 원리를 저버렸다고 할 것이다.

 

. 언론자유의 한계 위반

 

헌법 제21조 제4항은 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 언론의 자유에도 내재적인 헌법적 한계가 명시되어 있다. 그러나, 태블릿 입수 경위와 관련하여 JTBC는 두 차례나 말을 바꾸었으며, 바꾸게 된 경위에 대해 해명한 바도 없다. 마지막 해명 보도에 따르면 심수미 기자가 강남 소재 더블루K 사무실에서 태블릿을 가져왔다고 했으나, 그 시간 심수미 기자는 독일에 있었던 것으로 페이스북 라이브 보도에 증거가 남아 있다. 입수 경위가 불분명하고, 실체 존재조차 의심되는 태블릿을 최순실의 국정농단 증거로 연일 보도하면서 시청자들의 공분을 촉발하고 탄핵소추의결에 막대한 영향을 끼친 행위는 언론자유의 헌법적 한계를 벗어나는 위헌적인 행위라 할 것이다. 또한 그로부터 촉발된 시위만을 국민의 뜻이라 강변하며 전개된 탄핵소추는 위헌적인 행위로 말미암은 부당한 의결이라 하겠다.

 

3. 탄핵소추의결 과정의 위헌성

 

헌법 제45조에 따르면, “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회외에서 책임을 지지 아니한다.”고 하며, 헌법 제46조 제2항은 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다.”고 규정하고 있다. 이는 개별 국회의원들의 독립적 판단을 보장하고자 하는 헌법적 결단이다.

 

따라서, 탄핵소추의결과 같은 헌법적 대사가 합헌적으로 진행되기 위해서는 국회의원들의 독립적 판단이 긴요하다고 할 것이다. 그러나, 이번 탄핵소추의결은, 오보가 섞인 보도들을 기정사실로 받아들이며 흥분한 시위대가 국회를 포위한 채, 마치 탄핵소추가 가결되지 않으면 군중폭동을 일으키거나 국회의원들에 대한 개인적인 테러를 가할 것 같은 분위기를 연출하고, 대부분의 언론 특히 방송사들이 이를 실시간으로 중계하며 열기를 고조시키는 가운데 진행되었다. 이는 개별 국회의원들에게 막중한 책임과 특권을 동시에 부여하고 있는 헌법의 취지를 몰각한 사태 전개라 할 것이다.

 

정당 또한 거액의 국고보조금을 받는 준국가기관임에도 불구하고, 이러한 국가적 위기상황을 합헌적으로 이끌어가려는 노력을 하기는커녕, 비헌법적이고 반헌법적인 방향과 선동의 편에 서기 예사였다. 검찰은 조사 시기를 한 주 늦추어 달라는 대통령의 요청을 묵살하고 대통령의 반론 한 번 듣지 않은 채 공범 적시라는 초유의 사태로 나아갔으며, 연이어 등장한 특검이 조사 활동을 시작하기도 전에 탄핵소추의결이 가결되었다. 극히 예외적인 이러한 일정 전개는 탄핵소추의결 과정의 합헌성에 대한 의문을 불러일으키기에 충분하다. 이 의문은 노무현 전대통령 탄핵소추의결시 국회법상 절차 위반 문제를 둘러싼 다툼과 그에 대한 헌법재판소의 판단과는 차원을 달리 하는 문제라 할 것이다.

 

4. 결론

 

이상에서 살펴본 바와 같이 영장주의 위배, 적법절차 원리 위배, 자백강요 금지 원칙 위배, 검찰의 정치적 중립성 위배, 언론자유의 헌법적 한계 위배 등의 문제를 동시에 노정한 위헌적인 수사와 국회의원의 독립적 판단에 대한 심각한 장애요인이 존재하는 상황에서 이루어진 탄핵소추의결에 기초한 박근혜 대통령에 대한 국정농단 등을 이유로 한 탄핵소추는 헌법수호제도로서의 탄핵제도가 지닌 본래의 취지를 배반한 것이라 하겠다.

 

 

 

 

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