헌법이 대한민국 국가원수인 대통령에 대한 검찰의 수사와 소추를 금지한 이유는 국민의 재산과 생명의 보호는 국가가 국민으로부터 주어진 권력을 행사함으로서 가능하고 또 그 권력의 행사는 최종적으로 대통령에게 주어져 있기 때문이다. 헌법 제84조는 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 아니한다’라고 하여 대통령이 국헌을 문란한 경우가 아니면 수사대상이 될 수 없음을 명확히 하고 있다.라고 규정하여 어떠한 경우라고 하더라도 대통령의 권력행사를 막지 않겠다는 헌법제정당시의 국민들의 준엄한 결단이었다. 

 

 대한민국은 대통령을 국정의 조정자로서 국가원수의 지위를 부여하고 행정부, 입법부, 사법부 상호간의 견제와 균형의 원리가 달성되도록 각종 헌법적 장치를 마련하고 있다. 대통령이 행정부수반으로서 가지는 권력은 입법부와 사법부가 통제할 수 있다고 할 것이지만 대통령의 국가원수로서의 지위에 해당되는 권력은 입법부나 사법부가 통제할 수 없는 것이며 국가원수로서의 행위는 통치행위로서 합헌적 행위로 평가되어 왔다. 대통령제국가에서 대통령에 대한 수사와 소추가 가능한다면 정치적 목적에 의한 형사고소의 남발과 수사로 인하여 국정은 마비되고 말 것이다. 대통령의 정치적 결정이나 법집행에 대해서조차 정치적 이해관계에 따른 형사 고소와 고발이 난무하게 둔다면 결국 검찰은 정치검찰로 변하는 것은 물론 검사의 청구에 따라 발부된 영장마저도 정치적 색깔론에 휩싸여 사법부의 독립이 보장되기 어렵게 될 것이다. 

 

이러한 이유로 대통령 불소추특권을 헌법상에 명시하여 입법부는 대통령을 수사와 소추를 할 수 있는 법률을 만들 수 없도록 하고 행정부 소속 검찰조직도 대통령에 대한 수사와 소추를 할 수 없도록 한 것은 물론 사법부 역시 헌법에 위반한 재판을 진행하지 못하도록 명확하게 규정한 것이다. 대통령의 권한행사에 지장할 초래할 수사나 소추를 할 수 없도록 한 대통령 불소추특권은 대통령제국가로서 3권 분립의 권력구조를 채택한 국가권력 상호간의 안전핀인 것이다. 만약 이 안전핀이 어떠한 정치적 이유로 뽑혀져 버린다면 결국 권력 상호간의 견제와 균형도 무너지게 되고 대통령제도 자체의 붕괴로 이어져 결국 헌법은 휴지조각이 되고 말 것이다. 

 

  대통령은 국가를 보위할 책임이 있을 뿐만 아니라 헌법수호자로서 국가와 국민을 보호할 막중한 의무를 부여받고 있다. 특검법 제2조의 수사대상에는 내란, 외환의 죄에 해당되는 범죄를 찾아볼 수 없다. 따라서 어떠한 경우에도 대통령에 대한 수사와 소추는 헌법상 불가능한 것이다. 

 

따라서 대통령이라고 할지라도 스스로 헌법이 정한 대통령불소추특권을 포기할 수 없고 입법, 사법, 행정부 역시 대통령 불소추특권에 반하는 법률을 제정, 임의수사, 강제수사를 포함한 수사의 개시, 불소추특권에 반하는 법원의 구속영장과 압수수색영장이 발부되어서는 안된다. 

 

만약 이러한 시도가 있다면 헌법기관인 대통령의 권한행사에 지장을 초래하는 행위로서 국헌문란에 해당된다. 이러한 국헌문란행위는 반드시 나중에 역사의 심판은 물론 사법처리도 불가피하다고 할 것이다. 대통령은 대국민사과와 함께 검찰의 수사에 응할 것임을 표명한 바 있다고 하더라도 이를 대통령이 불소추특권을 포기한 것으로 간주하여 대통령의 구속을 목적으로 한 강제수사를 시도해서는 안된다.

 

  대통령은 국정의 조정자로서 혼란한 민심을 수습하고 검찰의 수사에 응하는 방식으로서의 국정을 조정하고 통합하려고 했을 뿐이다. 대통령은 불소추특권을 포기한 것이 아니라 국정의 조정자로서의 통치행위로서 검찰의 임의수사를 받겠다는 의사를 표명한 것에 불과하다. 대통령이 강제수사를 수용한 것으로 해석한다면 대통령 스스로 통치행위의 범위를 넘어 권력분립의 안전핀을 뽑아버리는 셈이 되기 때문이다. 대통령에 대한 검찰수사의 한계는 바로 여기에 있다. 법원이 특검의 압수수색영장신청을 받아들인 점은 비판받아 마땅하며 사법부의 정치적 독립을 심각하게 후퇴시킨 것이라고 후대의 역사가들은 평가할 것이다. 

 

한편 헌법수호자로서의 대통령권한을 대행하고 있는 총리가 헌법질서를 유지하기 위하여 특검이 시도한 청와대에 대한 압수수색영장의 집행을 거부한 것은 정당한 것으로 평가되어야 한다. 검찰의 수사권은 대통령이 이미 국정의 통치자로서 임의수사의 수용의사를 표명하고 있음에도 불구하고 초헌법적인 강제수사를 진행한 것은 사실상 국정농단이라고 할만하다. 이러한 초헌법적인 무질서가 도래하고 있음에도 불구하고 검찰수뇌부와 법조직역의 종사자들 대부분이 침묵하고 있다. 대통령이 검찰의 임의수사를 수용하겠다고 했음에도 불구하고 국회는 다수결의 논리만으로 탄핵소추안을 가결하여 대통령의 권한을 정지시키는 국회독재시대를 활짝 열었다. 

 

국회 탄핵소추위원장은 국회의 동의도 받지 않고 단독으로 탄핵소추사유를 임의로 변경하였고 특검은 무소불위의 권력을 휘두르고 있다. 특별검사도 검찰청법이 적용되는 검사로서의 책임이 있다는 점은 어느 누구도 거론하지 않는다. 광란의 검풍이 대한민국에 어두운 그늘을 드리워 국민들을 불안감과 치솟는 분노에 몸을 떨고 있다. 대통령의 측근리비는 언제든지 검찰이 수사하여야 한다는 언론의 보도는 헌법적대적인 의견일 뿐 아니라 법치주의의 근간을 흔드는 주장이다. 

 

청와대 압수수색을 거듭 시도하는 특검으로 인하여 헌법질서가 위협받고 권력기관의 위상이 전도되는 기현상이 발생하였다. 헌법을 수호해야할 막중한 책임을 진 대통령은 검찰수사를 거부하는 의사를 명확히 표명하여 헌정질서를 지켜야 한다. 헌법 제84조가 대통령에게 부여한 불소추특권은 대통령제 국가인 대한민국에서는 헌법 중의 헌법으로 절대 폐기될 수 없는 조항이다. 국회나 검찰 어떠한 국가권력기관이라도 이를 침범한다면 대의제 민주주의의 본질을 심각하게 훼손하는 헌법적 대적 행위라는 것을 깨닫고 국민 모두가 깊이 각성할 때이다.